张明楷：日本刑法的修改及其重要问题

摘要：日本的刑事立法已经进入活性化时期，2004年以后多次修改了刑法典，并制定和修改了许多单行刑法与附属刑法；其中比较重要的修改是，创设了部分缓刑制度，增设了买卖人身的犯罪、破坏计算机信息系统的犯罪、共谋罪等新类型的犯罪，对性犯罪进行了大幅度修改，将刑法典中的危险驾驶等罪纳入到单行刑法中。日本刑法的修改在普通刑法与特别刑法的分工、法益保护与自由保障的权衡、类型性与具体性的关系以及重刑化与正当化的关系方面反映出来的得失，值得我们借鉴和思考。

关键词：日本刑法；近期修改；主要内容；重要问题

从上世纪90年代起，日本的刑事立法进入频繁修改的活跃化时期，笔者曾发表《日本刑法的发展及其启示》一文，介绍了日本上世纪90年代初至2004年刑事立法发展状态。本文则主要介绍日本近15年来的刑事立法的发展动态，并就其中的重要问题略作说明。

一、近期修改概述

日本现行刑法典于1908年10月1日起开始施行。此后，立法机关“像金字塔一样的沉默”，在1908年至1946年的近40年间，只修改了两次刑法典。但是，从上世纪90年代开始，日本立法机关频繁修改刑法典，甚至一年之内修改多次。2004年以后对刑法典的修改内容如下：

1.2005年两次修改刑法典（法律第50号、第66号）。其一是由于制定了有关刑事设施以及受刑者处遇的法律，对刑法典中的相应用语进行了修改，将“假出狱”改为“假释放”，将“监狱”改为“刑事设施”。其二是与相关国际条约相适应，增设了人身买卖罪（刑法第226条之二），其中包括五项内容：（1）收买人口的，处3个月以上5年以下惩役；（2）收买未成年人的，处3个月以上7年以下惩役；（3）以营利、猥亵或者对生命、身体进行加害为目的，收买他人的，处1年以上10年以下惩役；（4）出卖人口的，处1年以上10年以下惩役；（5）以移送至所在国外为目的买卖人口的，处2年以上惩役。日本刑法典原本仅规定了略取、诱拐罪（二者合称为拐取）。拐取，是指不法使他人离开原来的生活环境，将其置于自己或第三者实力支配内的行为。其中的略取，是指以暴力、胁迫手段实施上述行为；诱拐，是指以欺骗、诱惑手段实施上述行为。显然，对于没有采取暴力、胁迫、欺骗、诱惑手段的人身买卖行为，缺乏刑法的规制，增加买卖人身罪就解决了这一问题。所谓收买人口，是指通过支付对价，实际接受对他人人身进行事实上支配的交付转移，将他人置于自己的事实支配之下。其中的支配，是指通过对他人产生物理上、心理上的影响，将他人置于自己可以左右其意志的状态，使他人难以摆脱自己的影响，但不要求完全拘束他人的身体。单纯签订买卖契约还不构成本罪既遂，转移对被害人的现实支配，才成立既遂。由于人身买卖罪的未遂犯也受处罚，所以，提出或者申请人身买卖就属于本罪的着手。

2.2006年（法律第36号）对刑法典作了三个方面的修改：一是在妨害执行公务罪、盗窃罪的法定刑中增加了可以单处罚金刑的规定。妨害执行公务罪与盗窃罪原本没有罚金刑，但此次修改增加了罚金刑。修改后的妨害执行公务罪的法定刑是“三年以下惩役、监禁或者五十万日元以下罚金”，修改后的盗窃罪的法定刑为“十年以下惩役或者五十万日元以下罚金”。二是提高了业务上过失致死亡罪的罚金刑的上限（由50万日元提高到100万日元）。三是对仅缴纳了部分罚金或者科料的人留置（扣留）于劳役场所的日数的计算方法进行了修改。

3.2007年（法律第54号）对刑法典作了两处修改：一是将刑法第208条之二规定的危险驾驶致死伤罪中的“四轮以上的汽车”修改为“汽车”，删除了“四轮以上的”限定条件，从而使危险驾驶摩托车致死伤的行为也包括在内。二是修改了第211条第2项。第211条第1项是关于业务上过失致死伤罪的规定，原本没有第2项，2001年增加了第2项规定：“驾驶汽车犯前项前段之罪的，伤害轻微时，可以根据情节免除刑罚。”本次将第2项修改为：“驾驶汽车时懈怠必要的注意，因而致人死伤的，处七年以上惩役、监禁或者一百万日元以下的罚金。但伤害轻微的，可以根据情节免除刑罚。”

4.2010年（法律第26号）修改了刑法第31条、第32条和第34条，使行刑时效不适用于死刑犯，无期惩役与无期监禁的行刑时效由原来的20年延长到30年，10年以上有期惩役或者监禁的行刑时效由15年延长到20年。

5. 2011年（法律第74号）作了较多的修改，主要内容如下：（1）扩大了妨害强制执行罪的处罚范围。刑法原第96条之二规定：“以逃避强制执行为目的，隐匿、损坏、伪装让与财产，或者承担虚假债务的，处二年以下惩役或者五十万日元以下罚金。”修改后的本条规定：“以妨害强制执行为目的，实施下列各项行为之一的，处三年以下惩役或者二百五十万日元以下罚金，或者并罚；知情而成为第三项规定的转让或者权利设定的相对方的，亦同：（一）隐匿、损坏或者虚假转让被强制执行或者应当被强制执行的财产，或者虚假承担债务的；（二）改变被强制执行或者应当被强制执行的财产的现状，使之减损价格或者增加强制执行的费用的；（三）对于应当以金钱方式执行的财产，以无偿或者其他不利的条件进行转让或者设定权利的。”（2）增加了刑法第96条之四，该条规定：“使用诡计或威力，妨害强制执行中进行的或者应当进行的公正拍卖的，处三年以下惩役或者二百五十万日元以下罚金，或者并科。”（3）对第96条规定的破弃封印等罪的构成要件进行了修改，并且在第96条之五中规定了加重的破弃封印等罪。（4）修改了刑法第175条。第175条原本规定：“散布、贩卖或者公然陈列猥亵的文书、图画或者其他猥亵物的，处二年以下惩役或者二百五十万日元以下罚金或者科料；以贩卖为目的持有该类物品的，亦同。”修改后的第175条分为2项，第1项规定：“散布、贩卖或者公然陈列猥亵的文书、图画、有关电磁记录的记录媒体或者其他猥亵物的，处二年以下惩役或者二百五十万日元以下罚金或者科料，或者并罚。以电子通信发送的方式散布猥亵的电磁记录或者其他记录的，亦同。”第2项规定：“以有偿散布为目的，持有前项之物，或者保管前项的电磁记录的，按前项规定处罚。”（5）对损坏电子计算机等妨害业务罪（第234条之二）增加了处罚未遂犯的规定。（6）在刑法分则中增加了第19章之二，即有关不正指令电磁记录的犯罪（下文将对此作详细介绍）。

 6.2013年（法律第49号）对缓刑作了重要修改，不仅修改了原有的缓刑规定，而且增加了部分缓刑的规定，使缓刑分为全部缓刑与部分缓刑（下文将具体介绍）。

7.2013年（法律第86号）将危险驾驶致死伤罪（第208条之二）、驾驶汽车过失致死伤罪（第211条第2项）从刑法典中分离出去，制定了《有关处罚因汽车驾驶而致人死伤之行为等的法律》的单行刑法（下文将具体说明）。

8.2016年（法律第54号）提高了几个犯罪的法定刑：将刑法第103条的藏匿犯人等罪和第104条的隐灭证据等罪的法定刑由“二年以下惩役或者二十万日元以下罚金”提高到“三年以下惩役或者三十万日元以下罚金”；将刑法第105条之二的威迫证人等罪的法定刑由“一年以下惩役或者二十万日元以下罚金”提高到“二年以下惩役或者三十万日元以下罚金”。

9.2017年（法律第67号）对刑法第3条关于刑法的适用范围进行了修改，增加规定：日本国民在日本国外犯行贿罪的，适用日本刑法。

10.2017年（法律第72号）对性犯罪进行了大幅度修改，基本内容下面将详细介绍。

11.2018年（法律第72号）基于民法典的修改，在刑法的三个法条中增加了“已设定配偶者居住权”的规定。日本刑法第109条规定了对非现住建筑物等放火罪，第110条规定了对建筑物等以外之物放火罪，同时针对烧毁之物是否属于自己所有之物规定了不同的法定刑。修改后的第115条规定：“第一百零九条第一项和第一百一十条第一项规定之物，虽然属于自己所有，但已被查封、已担负物权、已出租、已被设定配偶者居住权或者已保险而烧毁的，按照烧毁他人之物的规定论处。”日本刑法第120条第1项规定了浸害非现住建筑物等罪。修改后的第120条第2项规定：“被浸害之物属于自己所有时，只要已被查封、已担负物权、已出租、已被设定配偶者居住权或者已保险的，仍按前项规定论处。”日本刑法第259条规定了毁弃私用文书等罪，第260条规定损坏建筑物及损坏建筑物致死伤罪，第261条规定了损坏器物等罪，修改后的第262条规定：“虽然是自己的物，但如果已被查封、已担负物权、已出租或者已被设定配偶者居住权而加以损坏或者伤害的，依照前三条的规定处断。”

除了对刑法典的修改之外，日本立法机关还制订和修改了单行刑法、附属刑法。例如，2013年（法律第50号）制订了《关于对犯使用药物等罪的人实行部分缓刑的法律》。再如，在1999年通过了《关于处罚有组织犯罪及犯罪收益的规制等法律》后，2017年（法律第67号）对该法进行修改，增设了共谋罪（下文将详细介绍）、收买证人罪，扩大了“犯罪收益”的上游犯罪范围，调整了国外犯的处罚规定。

二、主要内容介绍

上文简要介绍了日本刑法典近年来的修改概况，下面进一步具体介绍其中的主要修改内容。

1.部分缓刑的增设

通常，缓刑是暂缓执行宣告刑的全部。例如，如果被告人被判处有期徒刑2年缓刑3年，那么，只要被告人在3年的缓刑考验期内没有再犯新罪，不存在其他符合撤销缓刑条件的情形，2年有期徒刑就不再执行。但是日本刑法于2013年增设了部分缓刑制度，新增设的第27条之二（共3项）规定：“下列人在被宣告三年以下惩役或者监禁的场合，考虑到犯罪情节的轻重、犯人的境遇以及其他情况，确认为了防止其再次犯罪具有必要性和相当性时，可以在一年以上五年以下的期间内暂缓执行其部分刑罚：（一）之前并未被判处监禁以上刑罚的；（二）之前虽然曾被判处了监禁以上刑罚，但该刑罚的全部被宣告缓刑的；（三）之前虽然曾被判处了监禁以上刑罚，但从刑罚执行完毕之日或者被免除执行之日起五年之内没有被判处监禁以上刑罚的。”“关于根据前项规定暂缓部分执行的刑罚，其中未被暂缓执行的部分期间应当执行，自该部分期间执行终了之日或者不予执行之日起，计算暂缓执行的期间。”“与前项无关，未被暂缓执行的部分期间执行终了或者不予执行时，还有其他应该执行的惩役或者监禁的，根据第一项规定的暂缓执行的期间，自应当执行的惩役或者监禁执行终了之日或者不予执行之日起算。”例如，甲被判处3年惩役，法官认为符合部分缓刑的条件时，可以宣告其中的2年为必须执行的实刑（可以假释），对另外1年宣告缓刑（如缓刑考验期为3年）。

根据日本刑法第27条之三的规定，对于宣告部分缓刑的人，可以在缓期执行过程中交付保护观察。根据第27条之四的规定，具有下列情形之一的，应当撤销部分缓刑的宣告：缓期执行宣告后又实施犯罪，被判处监禁以上刑罚的；对于缓期执行以前实施的犯罪判处监禁以上刑罚的；发现对于缓期执行以前的其他犯罪被判处监禁以上刑罚，对该刑罚的全部没有宣告缓刑的。第27条之五规定了缓刑的裁量撤销，亦即，宣告缓刑后又实施犯罪，被判处罚金刑的，或者被交付保护观察的人没有遵守应当遵守的事项的。第27条之六与之七还规定了部分缓刑的相关事项。

为什么在已有全部缓刑制度的情况下，还要增加部分缓刑的规定呢？一般的说法是，部分缓刑是一种“中间刑”，即对被告人宣告全部缓刑显得过轻而宣告全部实刑又显得过重时，二者之间需要一种中间的刑事责任承担方式，部分缓刑正好适合在全部实刑与全部缓刑二者之间运用。例如，检察官的求刑是2年惩役，法官究竟是选择“惩役2年缓刑3年”还是选择“1年6个月的实刑”？对此常常感到困惑。选择前者觉得太轻，选择后者又觉得太重，于是可以宣告部分缓刑，如判处1年8个月的惩役，其中6个的惩役缓期2年执行。亦即，在执行1年2个月的惩役后，对剩余的6个月惩役缓期执行。

中间刑说认为，全部缓刑是轻刑、实刑是重刑，其实质理由是，前者没有在监狱等执行场所执行，后者必须无条件地服刑，因此，不管实刑的刑期长短，全部缓刑都轻于实刑。但是，也有学者指出，中间刑说的这种说法存在疑问。其实，部分缓刑包含了实刑部分，当然属于实刑的一种。因此，宣告部分缓刑必须以存在与实刑相当的刑事责任为前提。所以，量刑时，首先要判断与刑事责任相当的实刑，然后再选择是全部实刑还是部分缓刑。部分缓刑制度的设计，是通过连接设施内处遇与社会内处遇来防止再犯罪的，因此，部分缓刑在属于实刑的一种的同时，为了实现特殊预防的目的而使其内容发生了变化。

2.性犯罪的修改

2014年10月31日至2015年8月6日，以当时的早稻田大学教授山口厚为会议主席的“有关性犯罪罚则的研讨会”共举办了12次研讨会，并提出了“汇总报告书”。其后，就该汇总报告书的修正案在法制审议会上接受询问，并从2015年至2016年6月16日举办了7次法制审议会刑事法部会。第7次部会会议决定，将事务局制作的“纲要（要点）修正案”作为部会的意见报告给法制审议会总会。该修正案在2016年9月12日举行的法制审议会总会上被采纳。之后，法务省制定了法案，“修正部分刑法的法律案”于2017年3月7日提交给国会，第193回国会于2017年6月23日通过了该法律案。

要了解日本刑法对性犯罪的修改，就必须了解修改前的相关规定。日本刑法第176条规定了强制猥亵罪：“对十三周岁以上的男女，使用暴力或者胁迫实施猥亵行为的，处六个月以上十年以下惩役。对不满十三周岁的男女实施猥亵行为的，亦同。”第177条规定了强奸罪：“使用暴力或者胁迫奸淫十三周岁以上的女子的，是强奸罪，处三年以上有期惩役。奸淫未满十三周岁的女子的，亦同。”第178条规定了准强制猥亵罪与准强奸罪：“乘人心神丧失或不能抗拒之机，或者使他人心神丧失或不能抗拒而实施猥亵行为的，依照第一百七十六条规定处罚。”“乘女子心神丧失或不能抗拒之机，或者使其心神丧失或不能抗拒而实施奸淫的，依照前条规定处罚。”第178条之二规定的是集团强奸罪：“二人以上在现场共同实施第一百七十七条或者前条第二款犯罪的，处四年以上有期惩役。”第179条与第180条是关于未遂犯与告诉才处理的规定；第181条是关于强制猥亵致死伤、强奸致死伤的结果加重犯的规定。此外，刑法第241条规定了强盗强奸罪：“强盗犯强奸女子的，处无期或者七年以上惩役；因而致女子死亡的，处死刑或者无期惩役。”

与其他西方国家相比，日本刑法上述关于性犯罪的规定在国际上是比较落后的，这主要表现在以下几个方面：（1）在刑法典分则的体系中，强奸罪等性犯罪还处于对社会法益的犯罪的地位，而不属于侵犯个人法益的犯罪。（2）强奸罪的被害人仅限于妇女，而且强奸行为仅限于狭义的性交行为。但多数西方国家不再将强奸罪的被害人限定为妇女，强奸行为也不限于狭义的性交行为。例如，德国刑法第177条规定的性强制罪，行为对象并不限于妇女，行为方式也不限于狭义的性交，而是包括了没有侵入身体的性行为。再如，法国刑法第222-23条所规定的强奸罪，行为对象不限于妇女，行为方式也不限于狭义的性交。又如，西班牙刑法第178条规定，使用暴力、胁迫手段侵犯他人性自由的，构成性侵犯罪；第179条规定，如果性侵犯行为是通过阴道、肛门、口腔或者身体器官的进入等肉体途径，或者以阴道或者肛门的接触进行的，构成强奸罪。（3）缺少针对受保护者的性侵害的犯罪。

本次关于性犯罪的研讨主题有：（1）将性犯罪规定为非亲告罪；（2）性犯罪公诉时效的撤销或者停止；（3）配偶间成立强奸罪；（4）扩大强奸罪的主体等；（5）创设有关类似性交行为的构成要件；（6）缓和强奸、强制猥亵等罪中的暴力、胁迫要件；（7）增设有关利用地位、关系实施性行为的规定；（8）提高同意性交的年龄；（9）重新设定性犯罪的法定刑；（10）调整刑法中有关性犯罪的条文的体系位置。经过充分讨论，最后对性犯罪作了如下修改。

（1）将强制猥亵罪中的行为对象“男女”修改为“人”，构成要件与法定刑没有任何变化。（2）将第177条强奸罪中的行为对象“女子”改为“人”，将“奸淫”改为“实施性交、肛交或者口交”（简称为“性交等”），将法定最低刑由3年惩役提高到5年惩役。修改后的第177条规定：“对十三周岁以上的人，使用暴力或者胁迫实施性交、肛交或者口交（以下称为‘性交等’）的，是强制性交等罪，处五年以上有期惩役。对不满十三周岁的人实施性交等的，亦同。”（3）将第178条中的准强奸罪修改为准强制性交等罪，使准强制性交等罪的行为对象包括男性。（4）删除了2004年增加的集团强奸罪。（5）增设了监护人猥亵与监护人性交等罪，修改后的第179条规定：“对不满十八周岁的人，乘正在监护该人而存在影响力之机，实施猥亵行为的，依照第一百七十六条规定处罚。”“对于不满十八周岁的人，乘正在监护该人而存在影响力之机，实施性交等的，依照第一百七十七条规定处罚。”（6）将强制性交等致死伤罪（原强奸致死伤罪）的最低刑由5年惩役修改为6年惩役。（7）修改了关于亲告罪的规定。修改前的强制猥亵罪与强奸罪以及准制猥亵罪与准强奸罪，原本属于亲告罪，修改后使这几个犯罪成为非亲告罪。（8）修改了强盗强奸罪，亦即，原本的强盗强奸罪仅限于先犯强盗罪的人再实施强奸行为，修改后的第241条形成了以下3项规定：“犯抢劫罪或其未遂罪的人也犯了强制性交等之罪（第一百七十九条第二项之罪除外，下同）或其未遂罪，或者犯强制性交等罪或其未遂罪的人也犯了抢劫罪或其未遂罪的，处无期或者七年以上惩役。”“在前项的场合中，其所犯之罪均为未遂罪时，除致人死伤的场合外，可以减轻其刑。但是，基于自己的意思中止了任何一个犯罪之时，对其刑予以减轻或者免除。”“因第一项之罪的行为致人死亡的，处死刑或者无期惩役。”

上述修改意义重大，正如佐伯仁志教授所言：“就强奸罪消除性别差异并扩张行为样态，以及将监护人趁其有影响力之机与被监护人实施性行为的情形予以可罚化，可谓具有划时代的意义。”

日本宪法第14条规定了男女平等原则。既然如此，仅承认妇女可以成为强奸罪的被害人，是否违反平等原则？日本最高裁判所1953年的判决曾经认为，刑法关于强奸罪的规定不违反宪法第14条，理由是，“基于男女两性体质、构造、机能等生理性、肉体性等方面的事实性差异，考虑到实际上强奸通常由男性实施这一情况，将强奸罪的被害人限定为妇女，是从社会性、道德性的观念出发，试图特别保护作为被害人的‘妇女’，而不是想要因此给予‘妇女’法律上的特权，将犯罪主体限定为男性也并非因为是男性之故而在刑法上使男性受到不利的待遇，这一点自不待言。而且，毋需多言的是，基于相关事实上的差异只对妇女给予不均等的保护，这在一般社会性、道德性观念上是合理的。”但是，研讨会上的多数意见认为，现在的社会观念已经明显不同于上世纪50年代，在保护性自由或者性行为的自主权这一方面，男性对男性的强奸与男性对女性的强奸在被害程度上没有区别，而且，肛交、口交行为与狭义的性交行为应当同等对待，而将手指、异物插入阴道、肛门等的行为则仍应归入猥亵行为，于是对强奸罪做出了上述修改。

增设监护人猥亵与监护人性交等罪的理由是，不满18周岁的人精神上尚未成熟，其日常生活的方方面面都与监护人处于精神上、经济上的依存关系之中。反过来说，监护人对不满18周岁的人具有明显的影响力，监护人利用这样的影响力对不满18周岁的人实施猥亵、性交等行为时，即使后者没有反抗，也不能一概认为后者是基于其自由意志而同意实施的。但是，在雇佣关系、师生关系等情形中，由于并不涉及日常生活所有方面的关系，利用这些关系实施的性交等行为，不能一概认为不是基于自由意志的决定而实施的，故没有将利用雇佣关系、师生关系实施的性行为规定为犯罪。 

有关性犯罪的一些事项虽然在议题之内，但最终经过讨论却没有修改。

例如，关于性犯罪中暴力、胁迫的程度。日本的判例采取的观点是，强奸罪、强制猥亵罪中暴力、胁迫的程度必须达到比通常的暴力、胁迫的程度更强的、使被害人的反抗显著困难的程度。但也有学者主张，下级裁判所在认定性犯罪时，并没有要求暴力、胁迫本身必须达到使被害人的反抗显著困难的程度，而是判断被害人是否处于反抗显著困难的状态。在修改刑法的讨论会上，甚至有人提出不应该将暴力、胁迫作为一般性的要件，因为暴力、胁迫要件不当缩小了性犯罪的成立范围。但是，一方面，如果取消了暴力、胁迫要件，就可能导致存在被害人的有效同意时，也当作强制性交等罪处理，这显然不当。另一方面，如果取消暴力、胁迫要件，就意味着对于不能超出合理怀疑的程度确信违反被害人意思的案件也要予以刑罚处罚，这显然违反存疑时有利于被告的原则。经过讨论，主张不应该取消暴力、胁迫要件的意见占据多数。

再如，关于夫妻间的强奸。在讨论过程中，一种观点认为，应当在法条中写明夫妻之间可以成立强制性交等罪。这次修改之所以没有采纳这种意见，是因为即使刑法条文中没有写明，但以往刑法理论占压倒性优势的观点认为夫妻间也可以成立强奸罪，也存在以分居中婚姻关系已经实质性破裂为由认定成立强奸罪的下级审的判例，法官、检察官、警察也不会认为夫妻间不可能成立强奸罪。因此，没有必要在法条中明文规定夫妻之间的强制性交等罪。

又如，虽然强制猥亵、强制性交等罪在刑法典中处于对社会法益的犯罪的地位，但刑法理论与审判实践均认为这些犯罪属于对个人法益的犯罪，所以，这次修改也没有调整这些犯罪的体系地位。

3.破坏计算机信息系统犯罪的增设

由于计算机的普及，破坏计算机信息系统的犯罪也相应而生，刑法不得不做出相应的处罚规定。例如，德国刑法第303a条规定了变更电磁记录罪，对违法删除、封锁或者变更他人的电磁记录或者使之无效的行为，处2年以下自由刑或者罚金；不仅如此，本罪还处罚未遂犯与预备犯。德国刑法第303b条规定了干扰计算机使用罪，构成要件行为包括以下三种类型：（1）针对他人具有重要性的电磁记录处理，实施第303a条规定的行为的；（2）意图使他人不利，而对他人具有重要性的电磁记录处理输入或者传输电磁记录的；（3）对他人具有重要性的电磁记录处理或者储存设备予以损坏、毁坏、变更或者使之失效的。对他人的经营组织、企业或者公务机构具有重要性的电磁记录处理实施上述行为的，提高了法定刑。本罪也处罚未遂犯与预备犯。德国将上述两个犯罪规定在毁损罪一章，因而可以认为，上述两个犯罪属于对个人法益的犯罪。

日本于2011年修改刑法时，在刑法典分则中增加了第十九章之二即“有关非法指令电磁记录的犯罪”（共2个条文，第168条之二与第168条之三），旨在应对破坏计算机信息系统的犯罪（如制造计算机病毒）。由于计算机病毒具有破坏计算机信息系统这种社会性的基础设施的危险，日本刑法将本章之罪置于对社会法益的犯罪。具体而言，本罪的保护法益是社会一般人对电子计算机程序的信赖。

日本刑法第168条之二第1项规定：“无正当理由，以供他人的电子计算机运行之用为目的，制作或者提供下列电磁记录或者其他记录的，处三年以下惩役或者五十万日元以下罚金：（一）在他人使用电子计算机之际，发出不正当指令，使得电子计算机不能按他人的意图运行，或者使电子计算机的运行违反他人意图的电磁记录。（二）除前号所列情形外，记录了前号的不正当指令的电磁记录或者其他记录。”同条第2项规定：“无正当理由，将前项第一号所列的电磁记录提供给他人的电子计算机运行之用的，与前项同。”第3项规定：“前项之罪的未遂，应当处罚。”

“电子计算机”不仅包括个人的电脑，而且包括具有同样功能的手机。第1项第（一）号规定的电磁记录，是指计算机病毒，即出于破坏他人的计算机信息系统的目的或者骚扰目的所非法制作的特殊程序。“违反他人意图”，是指该计算机程序的功能一般性地、类型性地违反使用者的意图。第1项第（二）号所规定的电磁记录或者其他记录，是指电磁记录或者其他记录已经实质性地完成计算机病毒的内容，但尚未将其置于计算机运行的状态之中。如记录了非法程序的源代码的电磁记录，以及相关内容记录在纸质媒体上时，就属于第（二）号规定的情形。所谓“不正当指令”，是指不为社会一般人允许的指令。例如，根据使用者浏览网站的状况，自动生成符合使用者喜好的跳入式广告图片的广告播放程序，就不属于不正当指令；但是，如果自动生成以诈骗为目的的程序，则属于不正当指令。

实施本罪行为必须无正当理由，如果为了制作杀毒软件而在自己的计算机上实施相关行为，则不属于无正当理由。制作，是指使不正当指令电磁记录等开始存在或者重新存在于记载媒体上。第168条第1项规定的提供，是指将不正当指令电磁记录等转移给不知情者的支配之下，使之处于事实上可以利用的状态。第168条第2项规定的提供，是指在对不正当指令电磁记录不知情的第三者的计算机上，使不正当指令电磁记录处于可以运行的状态。

本罪只能由故意构成，并且需要以供他人的电子计算机运行之用为目的。

日本刑法第168条之三规定了取得非法指令电磁记录等罪：“无正当理由，以前条第一项之目的，取得或者保管该项各号所列的电磁记录或者其他记录的，处二年以下惩役或者三十万元以下罚金。”“以前条第一项之目的”，是指以供他人的电子计算机运行之用为目的。取得，是指明知是不正当指令电磁记录等而将其转移在自己的支配下的一切行为。保管，是指使不正当指令电磁记录处于自己实力支配下的一切行为。

4.共谋罪的增设

为了应对有组织犯罪，日本于1999年通过了《关于处罚有组织犯罪及犯罪收益的规制等法律》，但该法律在通过时并没有规定共谋罪。有关共谋罪的法案于2003年由日本内阁提出，但三度（2003年10月10日、2005年8月8日和2009年7月21日）成为废案。2015年，受法国巴黎连环恐怖袭击事件影响，增设共谋罪的立法再次被安倍晋三内阁提上日程。尽管反对增设共谋罪的呼声不绝于耳，但2017年国会在《修正<关于处罚有组织犯罪及犯罪收益的规制等法律>等的一部分的法律》（法律第67号）中，创设了共谋罪。

新增加的第6条之二第1项规定：“二人以上共同计划将实施符合下述各号所列犯罪之行为作为恐怖集团或者其他有组织的犯罪集团（所谓集团，是指在团体之中，作为其成员相互结合之基础的共同目的在于实施表三所列罪名的团体，次项亦同）之团体活动，从而使得以实施该行为为目的的组织之实行得以遂行者，其参与计划的任何人基于该计划而准备资金或者物品，事先勘查相关场所或者为实施其他计划的犯罪而实施准备行为时，对参与计划者处以各号所规定的刑罚。但是，在着手实行前自首的，减轻或者免除其刑罚。”按照附表的规定，如果所共谋的犯罪的法定刑为死刑、无期或者10年以上的惩役或者监禁的，对共谋者（即参与共同计划者）处5年以下惩役或者监禁；如果所共谋的犯罪的法定刑为4年以上10年以下惩役或者监禁的，对共谋者处2年以上惩役或者监禁。

新增加的第6条之二第2项规定：“二人以上共同计划以实施前项各号所列犯罪的行为方式，使得以恐怖集团或者其他有组织的犯罪集团获取、维持、扩大不正当权益为目的的行为得以遂行者，其参与计划的任何人基于该计划而准备资金或者物品，事先勘查相关场所或者为实施其他计划的犯罪而实施准备行为时，与前项同。”按照附表的规定，如果所共谋的犯罪的法定刑为死刑、无期或者10年以上的惩役或者监禁的，对共谋者处5年以下惩役或者监禁；如果所共谋的犯罪的法定刑为4年以上10年以下惩役或者监禁的，对共谋者处2年以上惩役或者监禁。

虽然官方将上述规定称为准备恐怖活动等罪，但人们一般称为共谋罪。以上述第6条之二第1项的规定为例，对共谋罪的构成要件可作如下解释：第一，必须有共同计划行为。至于何谓计划，法律并没有明文规定。有学者主张，共谋罪中的计划与阴谋内乱罪中的阴谋相同，即二人以上就一定的犯罪进行谋议，虽然不要求对实行具体犯罪的细节全部达成合意，但如果只有一般性、抽象性的合意，还不足以构成本罪。第二，并非只要有共谋（共同计划）行为就构成犯罪；而是只有当共谋者中有人实施了准备行为时，才能成立共谋罪。当然，关于“实施准备行为”的性质或者体系地位，在刑法理论上还有不同看法。有学者主张，实施准备行为是共谋罪的构成要件要素，有的学者则认为，实施准备行为是共谋罪的客观处罚条件。第三，所计划的犯罪不限于刑法典规定的犯罪，而且包括单行刑法、附属刑法规定的犯罪（共277种犯罪）。第四，有组织的犯罪集团，除了恐怖组织外，还包括黑社会组织、毒品贩卖组织、金融诈骗集团等以实施重大犯罪为目的的集团。一般的公司、市民团体、校友会等，由于不是以实施重大犯罪为目的，因而不包括在内。第五，虽然法条没有明文限定共谋罪的行为主体，但事实上只能是有组织犯罪集团的组成人员。

尽管法条对共谋罪的成立设定了若干条件，但人们还是担心这一罪名的设立会导致处罚人的内心。此外，共谋罪的设立导致其与刑法典存在诸多不协调之处。例如，许多犯罪（如伤害罪、侵占罪等）在刑法典中原本连未遂犯也不处罚，但却成为共谋罪的共谋内容，亦即共谋犯伤害罪、侵占罪就要以犯罪论处。再如，共谋罪的法定刑与刑法典规定的诸多相关犯罪的法定刑不协调。

可以认为，共谋罪是在强烈的反对呼声中强行增设的，日本国会之所以强行增设共谋罪，主要基于以下几个方面的原因：其一，联合国大会于2000年11月15日表决通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（简称TOC条约），日本与其他100多个国家共同签署了该条约，但一直未能完成TOC条约的缔结。根据TOC条约的内容，为了缔结该条约，就必须在国内法律中增设恐怖等活动预备罪（共谋罪），以便在恐怖组织以及其他犯罪集团的计划、准备阶段就可以被检举。此外，根据TOC条约的规定，也必须完善有关对恐怖组织及其他犯罪集团的引渡、司法管辖与协助等规定。日本于2017年3月通过了《修正<关于处罚有组织犯罪及犯罪收益的规制等法律>等的一部分的法律》，随即于同年7月将完成了TOC条约的缔结，该条约于同年8月10日在日本生效。其二，奥运会将于2020年在东京举行，在此前增设共谋罪，有利于确保奥运会在安全的环境下顺利举行。其三，国际社会恐怖袭击事件频发，也有恐怖组织试图对日本发动恐怖袭击，增设共谋罪，有利于防患于未然，使日本社会更为安定。

三、重要问题探讨

从比较与借鉴的角度来看，对于日本近年来的刑事立法动态，有以下几个重点问题值得进一步探讨。

1.普通刑法与特别刑法的分工

众所周知，日本的刑法渊源除了刑法典以外，还有大量的特别刑法，特别刑法又包括单行刑法与附属刑法（行政刑法）。不少严重的犯罪并不是规定在刑法典中，而是规定在特别刑法中。例如，劫持航空器的犯罪、绑架人质罪、使用爆炸物的犯罪等，都规定在单行刑法中，而没有规定在刑法典中。还有一些比较严重的犯罪，没有规定在刑法典与单行刑法中，而是规定在行政刑法中。例如，日本刑法第218条规定了保护责任者遗弃罪，法定最高刑为5年惩役。可是，《道路交通法》第72条与第117条所规定的特别的保护责任者遗弃罪，法定最高刑为10年惩役。于是，在立法论上产生了如下问题：什么样的犯罪应当规定在刑法典中？什么样的犯罪应当规定在单行刑法中？什么样的犯罪应当规定在行政刑法中？

例如，日本刑法典于2001年新增第208条之二，增设了危险驾驶致死伤罪，并且经2004年、2007年两次修改。此外，刑法典第211条第2项也有对驾驶汽车过失致死伤罪的新设规定。但是，2013年（法律第86号）将危险驾驶致死伤罪（第208条之二）、驾驶汽车过失致死伤罪（第211条第2项）等从刑法典中分离出去（进行了一定的修改），制定了《有关处罚因汽车驾驶而致人死伤之行为等的法律》的单行刑法（2014年5月20日开始施行）。为什么要将刑法典规定的犯罪分离出去，另行制定单行刑法呢？

团藤重光教授曾经指出，“刑法典这样的基本法典，不具有对应政治形势的变化而频繁改正的性质”；“需要纳入刑法典的刑事犯，应当是在国民的意识中充分固定的所谓自然犯”。但是，在刑法典中规定行政犯罪的现象却越来越普遍。例如，交通事故后离开现场这一行为在德国与日本均为犯罪，虽然日本规定在《道路交通法》中，但德国规定在刑法典第142条。再如，从事性交易中介的行为，日本规定在特别刑法中，德国规定在刑法典第181a条。反之，日本也有许多自然犯规定在特别刑法中。如前所述，劫持航空器的犯罪、绑架人质罪等自然犯并没有规定在刑法典中。

井田良教授认为，“区分刑法典与特别刑法所具有的实际意义是，刑法典的改正受到政治性的注目，具有成为政局的一个焦点的可能性，为了实现不使之发展为政治问题的法律修改，大多采用特别法。为了应对社会变化进行敏捷的法律修改，就不要修改刑法典，而要采取在特别刑法领域进行新的立法或者法律修改的方法。”倘若刑法典与特别刑法的制订、修改程序不同、审议过程不同，国民对刑法典的修改与特别刑法的修改的注目程度不同，井田良教授的这一说法是符合事实的。

但是，如若单纯从刑事立法的技术而言，恐怕主要考虑的是具体犯罪的特殊性。日本刑法典总则编的第8条规定：“本编的规定也适用于其他法令规定的犯罪，但其他法令有特别规定的，不在此限。”这意味着与刑法典总则不相符合的特别规定，最好规定在其他法令中。不可否认的是，从法律适用的角度来说，刑法典的适用与特别刑法的适用没有区别。但是，刑法典是国家法律体系中的基本法律，刑法典必须忠实其自身规定的基本原则，从刑法的基本原则来看，具有例外性的、难以说明的法律规定，就应当被置于特别刑法领域，这样可以使得刑法典不矛盾、很协调地发挥机能。亦即，刑法典分则如若有过多的例外规定，就导致总则的规定丧失一般原理性，使得一部刑法典成为普通刑法与特别刑法的混合物。

例如，如果刑法典分则将大量的帮助犯正犯化，将大量的预备犯既遂犯化，就违反了刑法总则关于帮助犯、预备犯的一般规定。这恐怕是日本在特别刑法中设立共谋罪，而不在刑法典中设立共谋罪的重要原因。

再如，日本刑法第36条规定了正当防卫，1930年5月22日法律第9号通过了《关于防止和处分盗犯等的法律》，其中的第1条第1项规定：“在下列各号规定的场合，为了排除对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现时危险，而杀伤犯人的，视为符合刑法第三十六条第一项的防卫行为：（一）为了防止盗犯或者夺回盗赃时；（二）为了防止通过携带凶器或者翻越、损坏门户墙壁或者开锁而侵入他人住所或者他人看守的宅邸、建筑物或船舰时；（三）为了排斥无故侵入他人住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船舰的人时，或者为了排斥虽经要求但仍不退出这些场所的人时。”日本的判例认为，这一规定缓和了刑法第36条第1项关于防卫手段相当性的要件。刑法理论也认为，上述规定缓和了正当防卫的相当性要件，将一部分原本属于防卫过当的行为纳入到正当防卫之中，成为刑法典有关正当防卫规定的特别规则。显而易见的是，倘若在刑法典的第36条第1项规定了相当性要件的前提下，接着就规定上述例外情形，就会导致刑法典条文内部的不协调乃至自相矛盾。

又如，在日本，刑法典所规定的犯罪均为自然犯，故不以违反其他法规为前提，而单行刑法规定的犯罪可能以违反其他法规为前提，附属刑法规定的犯罪一般均以违反其他法规为前提。将危险驾驶致死伤罪、驾驶汽车过失致死伤罪从刑法典中抽出来，制定专门的单行刑法的重要原因在于，“虽然以前的危险驾驶致死伤罪的构成要件有遗漏，但实质上是有必要增加作为危险驾驶致死伤罪的要罚性的某种行为。此外，被新犯罪化的危险行为中，具有以符合由‘政令’规定的要件为前提的技术性的特点，这在本质上与规定基本犯罪的刑法典的规定不相符合。”

此外，在本文看来，日本刑法典十分简洁，不仅法条少，而且法条的表述也非常简短。如果将需要详细描述的犯罪放在刑法典中，就显得不协调。换言之，将需要详细描述的犯罪规定在特别刑法中是较好的选择。危险驾驶致死伤罪包括了多种行为类型，需要作详细描述，在特别刑法中予以规定更为合适。

特别要说明的是附属刑法（行政刑法）的立法模式。虽然一般认为刑法典中的刑法规范既是裁判规范也是行为规范，但刑法典并没有直接表述行为规范，而是直接表述裁判规范。其他法律如经济法、行政法等法律中的规范，首先必须是行为规范，即首先必须明确规定相关人员应当做什么、禁止做什么，然后再规定违法行为的法律后果。所以，“在行政刑法中，首先是在某个条文中规定‘不得……’这样的犯罪行为的要件，通常在法律的末尾规定‘违反第X条的规定，处……’这样的法定刑。”反之，在刑法典中则只能直接规定罪状与法定刑，而不可能先正面描述行为规范。所以，将全部行政刑法纳入刑法典中，并不是理想的立法体例。

存在疑问的是，倘若承认刑罚的一般威慑功能，是否意味着刑法典的威慑力大，特别刑法的威慑力小，因而对于严重犯罪都应当规定在刑法典中？回答是否定的。其实，一般人在实施某种行为之前，不会阅读刑法典；那些不犯罪的一般人，也并不是因为他们阅读了刑法典。反之，从事特定职业的人倒是有可能阅读与职业相关的法律，倘若在相关的法律中直接规定构成要件与法定刑，反而有利于从事特定职业的人遵守行为规范，预防犯罪。例如，证券从业人员会阅读证券法，而不一定阅读刑法典。如果在证券法中直接规定犯罪与刑罚，反而有利于预防证券犯罪。反之，如果不在证券法中规定犯罪与刑罚，而是在刑法典中规定证券犯罪，则不利于证券从业人员了解相关犯罪，因而不利于预防证券犯罪。此外，在信息发达、通畅的时代，任何人都可以随时随地查阅特别刑法的内容，不会因为特别刑法（行政刑法）的分散性，而导致人们不了解其内容。

2.法益保护与自由保障的权衡

众所周知，日本自上世纪90年代以来的刑事立法，主要表现为犯罪化，同时强化对被害人的保护，导致刑法保护的早期化与刑罚处罚的重罚化。

早期化的表现是，刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态。但近年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定，逐渐使例外成为常态。例如，2001年增设的分则第18章之二，将为了供相关犯罪行为使用，而获取、提供电磁信息记录的行为，保管不正当获取的电磁记录信息的行为，准备器械或者原料的行为规定为犯罪。前述共谋罪的设立也是如此。重罚化的表现是，提高了有期徒刑的最高期限，加重了性犯罪、杀人罪、伤害罪、各种交通犯罪的法定刑。例如，性犯罪的修改提高了强制性交等罪的最低法定刑；共谋罪的法定刑明显过重。但是，刑法理论对刑法保护的早期化与刑罚处罚的重罚化，并没有一概持肯定态度，相反大多表示了反对意见。可以认为，刑法保护的早期化与刑罚处罚的重罚化，都是在强调法益保护。

尽管日本的刑事立法非常谨慎，但对刑法典的修改仍不免过于频繁，即使从法益保护的角度来说，一些修改也未必具有必要性。

例如， 2004年修改刑法时，将强奸罪、准强奸罪由原来的“2年以上有期惩役”，提高为“3年以上有期惩役”；强奸致死伤罪由原来的“无期或者3年以上惩役”，提高到“无期或者5年以上惩役”。尽管如此，却仍然同时增设了集团强奸罪、集团准强奸罪，亦即，二人以上在现场共同犯强奸罪或准强奸罪的，处4年以上有期惩役；犯集团强奸罪、准强奸罪或者其未遂犯，因而致女子死伤的，处无期或者6年以上惩役。其实，即使不增加集团强奸罪，对集团强奸行为也完全能够合理裁量刑罚。换言之，为了使最低刑提高1年就增加一个新的犯罪，可谓得不偿失。2017年对性犯罪进行修改时，又删除集团强奸罪、集团准强奸罪，就能说明这一点。

诚然，删除集团强奸罪、集团准强奸罪的一个原因是，2017年对性犯罪的修改提高了强制性交等罪的最低法定刑，使得集团强奸罪“能够在改正后的强制性交等罪的法定刑的范围内得到充分评价”。但是，这至少说明，认为集团强奸罪、集团准强奸罪应当受到比强制性交等罪、准强制性交等罪更重的处罚的观念，并不妥当。否则，改正后的法条就不是删除集团强奸罪、集团准强奸罪，而是再提高其法定刑。

再如，虽然在2017年3月的第193次国会上通过了《修正<关于处罚有组织的犯罪以及规制犯罪收益等的法律>等的一部分的法律》，增设了共谋罪，但是，山尾志桜里等议员就向195次国会提出了法律案（众议院第8号），要求再次修改《关于处罚有组织的犯罪以及规制犯罪收益等的法律》，删除共谋罪。该法律案的理由是，“《关于处罚有组织的犯罪以及规制犯罪收益等的法律》第6条之二第1项与第2项所规定的犯罪，其构成要件不明确，也违反刑罚法规的谦抑主义。此外，还可能因此而形成社会监视，侵害表现的自由、思想与良心的自由以及其他日本国宪法所保障的国民的自由与权利，所以，作为刑罚法规存在重大问题，具有废止的必要。”该法律案现在处于闭会审查中，能否通过是另一回事，但至少可以说明，以保护法益为宗旨而设立的共谋罪存在缺陷。

上述现象确实值得我们思考。罪刑法定原则是刑法的铁则，旨在限制国家机关权力、保障国民自由。在刑事司法领域，法益保护受到罪刑法定原则的制约，或者说只能在符合罪刑法定原则的前提下保护法益。在刑事立法领域，则需要用比例原则“补充法益保护原则”，或者说，“在认识法益概念的机能的界限的同时，要注意比例原则在刑法领域的机能。”只有这样，才能实现刑法所具有的自由保障机能。

在确定某种法益值得刑法保护后，首先必须判断刑罚是不是保护法益的合理手段。如果刑罚不可能保护某种法益，或者以刑罚制裁某种行为将导致更为严重的犯罪发生时，就表明刑罚不是保护法益的有效手段。对此，需要就相关问题进行全面、准确的统计，依据统计数据作出决策。其次，需要考虑是否存在替代刑罚的手段。“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑法。可能的话，最好能交给其他的社会统制手段。可以说，只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段（如私刑）过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。”最后，重刑充满了副作用，在只能动用刑法时，必须选择轻微的刑罚制裁。“对刑法来说，较轻的手段应当永远优先适用，因为它对公民自由的限制轻于一种经常危及生存的刑事惩罚。”所以，即使刑罚是保护法益的有效手段时，也需要进一步判断是否存在替代刑罚的手段。这既是比例原则中的必要性原则的适用，也是刑法的补充性原理所决定的。

但是，在许多场合，人们很难确定，动用刑罚（即使是轻微的刑罚）保护法益时，会对国民自由造成何种侵害。或者说，在许多场合，法益保护与自由保障的权衡会存在疑问。例如，某种经济活动可能造成一定的危害，但如果进行刑法规制，又可能造成国民经济行为的萎缩，从而阻碍经济的发展。再如，发表某种言论的行为可能造成一定的负面影响，但如果进行刑法规制，则会侵蚀“言论自由”这一民主社会的基石，侵害国民的宪法权利。在这样的场合，犯罪化的刑事立法一定要相当谨慎，必须遵守“存疑时有利于自由”（In dubio pro libertate）的原则。亦即，在不能确定某种行为是否确实侵害了值得保护的法益时，在不能确定将某种行为规定为犯罪是否侵害了国民应有的自由时，在不能确定将某种行为规定为犯罪会不会妨碍社会发展时，在不能确定刑罚是不是保护法益的必需手段时，都不得做出犯罪化的规定，更不得做出重罚化的规定。概言之，在刑事立法上，当法益保护与自由保障之间的权衡存在疑问时，要做出有利于自由保障的选择。

3.类型性与具体性的关系

综观日本刑法近几年的修改，可以发现，日本刑法妥当地处理了犯罪的构成要件的类型性与具体性的关系。亦即，一方面尽可能使构成要件类型性，避免形成处罚漏洞；另一方面，对部分犯罪构成要件的规定则相当具体，使法条的适用范围相当明确。

例如，日本于2001年修改刑法时增设了第十八章之二“有关支付用磁卡的电磁记录的犯罪”，其内容是规制不正当制作支付用磁卡的电磁记录的现象，将不正当制作的支付用磁卡的电磁记录提供给他人使用，持有不正当电磁记录的磁卡，准备不正当制作支付用磁卡电磁记录等行为规定为犯罪。

在现代社会，用于支付的磁卡并不仅限于信用卡、储蓄卡，而是还包括其他磁卡。例如，大学的教师工作证、学生证，一般可以充值后在校内支付各种费用（如在学校的食堂、超市可以用工作证、学生证刷卡支付）。再如，许多大型商场均有购物卡，在商场内，购物卡与储蓄卡、信用卡具有完全相同的支付功能。“支付用磁卡”这一用语，就能包含这一类型的所有情形。“电磁记录”这一概念描述了支付用磁卡的核心内容。“不正当制作”一词不仅避免了伪造、变造的区分，而且能够囊括包括伪造、变造在内的使电磁记录不真实的一切行为。

我国现行刑法所规定的是“信用卡”。由于这一概念明显缺乏类型性，2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》指出：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”可是，一方面，这一解释存在类推解释之嫌，最高人民法院、最高人民检察院未能做出这样的解释，就能说明这一点。或许有人认为，立法机关可以进行类推解释，但这是误解。立法机关在刑法之外对刑法用语所作的解释，依然必须符合罪刑法定原则，而不能进行类推解释。例如，立法机关只能通过修正案或者其他方式，将刑法第237条中的“妇女”修改为“他人”，而不可能在刑法条文之外将其中的“妇女”解释为“他人”。然而，不管是从相关银行法的规定来看，还是从国民的日常用语来看，信用卡都不可能包括储蓄卡。另一方面，即使对信用卡进行了上述解释，也仍然存在处罚漏洞；即使不存在处罚漏洞，也会导致对伪造、变造其他支付用磁卡的行为以及使用伪造、变造的其他支付用磁卡行为，与伪造、变造信用卡的行为以及使用伪造、变造的信用卡的行为，在定罪与量刑方面明显不协调。例如，伪造大型商场的购物卡的行为与伪造储蓄卡的行为，在数额相同的情况下，不仅定罪不同，而且量刑也不同。

再如，日本于2011年修改刑法时，在刑法典分则中增加了第十九章之二即“有关非法指令电磁记录的犯罪”，虽然只有两个法条，但却能包括制作、传播、提供、取得、保管“非法指令电磁记录”（各种破坏性程序）的所有值得科处刑罚的行为，不仅实现了类型性，避免了处罚漏洞，而且通过“无正当理由”与目的的限定，使处罚范围相当明确，避免了处罚范围的不当扩大。

另一方面，在某些情况下，日本刑法的修改也注重了构成要件的具体性。

如前所述，日本刑法典于2001年新增第208条之二，增设了危险驾驶致死伤罪；2013年（法律第86号）将本罪从刑法典中分离出去，制定了《有关处罚因汽车驾驶而致人死伤之行为等的法律》的单行刑法。该单行刑法第2条对危险驾驶致死伤罪做出特别具体的规定：“实施下列行为，因而致人伤害的，处十五年以下惩役；致人死亡的，处一年以上惩役：（一）受酒精或者药物的影响，在难以正常驾驶的状态下驾驶汽车的行为；（二）以难以控制行驶的高速度驾驶汽车的行为；（三）不具有控制行驶的技能而驾驶汽车的行为；（四）以妨害人或者车辆的通行为目的，进入行驶中的汽车的近距离前，明显接近其他通行中的人员或车辆，并且以可能产生重大交通危险的速度驾驶汽车的行为；（五）有意无视红色信号或者与之相当的信号，而且以可能产生重大交通危险的速度驾驶汽车的行为；（六）驶入禁止通行的道路（是指根据道路标识或者道路标示，或者依照其他法令的规定，禁止汽车通行的道路或者其中部分路段，在此道路通行可能对他人或车辆造成交通危险，因而以政令方式予以规定），并且以可能产生重大交通危险的速度驾驶汽车的行为。”此外，该单行刑法第3条、第4条对相关犯罪的构成要件规定也非常具体。这种具体的规定在日本刑法典中是难以见到的。如前所述，这或许是日本立法机关将本罪移出刑法典的一个原理。

无论如何，在此需要讨论的问题是，刑事立法如何处理类型性与具体性的关系？亦即，什么样的情形下应注重类型性，什么样的情形下应注重具体性？可以肯定的是，类型性与具体性以明确性为前提。但是，类型性的特点主要是有利于防止处罚漏洞，而具体性的特点主要是限定处罚范围，因而容易出现漏洞。笔者从日本刑法的修改所形成的看法是，对于值得科处一般（较轻）刑罚的行为，尽可能注重类型性，避免处罚漏洞；对于需要科处加重（较重）刑罚的行为，则尽可能注重具体性，限制加重处罚范围。

例如，日本刑法典中增设的各种犯罪，如有关支付用磁卡的电磁记录的犯罪、有关非法指令电磁记录的犯罪，其构成要件具有明显的类型性。之所以如此，一方面是防止处罚漏洞的需要，另一方面是因为法定刑较轻。而危险驾驶致死伤罪属于重罪，需要具体描述，合理限制重罪的处罚范围；即使部分危险驾驶致人伤亡的行为没有规定在本罪中，也能以业务上过失致死伤罪、驾驶汽车过失致死伤罪论处，不会形成处罚漏洞。

与之相反，我国的刑法分则明显存在基本构成要件的类型性不足、加重构成要件的具体性不足的现象。所谓基本构成要件的类型性不足，主要表现为，原本使用一个法条一个罪名就可以规定所有不法行为的，我国刑法却有数个乃至十余个条文规定了多个罪名，但仍然存在巨大漏洞。例如，刑法分则有大量特别背信（背任）罪的规定，却没有以一个一般性的背信罪取代诸多的特别背信罪的规定，导致一些背信行为仍然得不到刑法规制；刑法分则用诸多条文规定了各种特别的强制行为，却没有一个普通的强制罪，导致一些强制行为得不到刑法处罚。反之，关于法定刑加重（升格）的条件，却大量采用了情节严重、情节特别严重的规定，而没有具体限定其范围，导致不少犯罪中的（特别）严重情节多于普通情节、（特别）严重处罚多于通常处罚。这样的立法体例并不理想。我国将来的刑事立法需要妥当处理类型性与具体性的关系，实现基本构成要件的类型性与加重构成要件的具体性。

4.重刑化与正当化的关系

如前所述，日本刑法的发展形成了一个特色：处罚的早期化与报应的重罚化并存。但是，日本刑法近年来的重罚化，是相对于日本原来的刑事立法与司法状况而言，即使提高法定刑中的自由刑，也只是将法定最低刑提高一二年，或者将最高刑提高一年；罚金刑的数额并不高，即使修改数额时，提高的幅度也不大，刑法典中只有一个法条（第96条之五）规定的最高罚金数额为500万日元，其他的最高数额为250万日元，许多犯罪的罚金刑的最高数额为50万日元、30万日元、20万日元。在此想说明的是，日本的刑事立法在重刑化的同时考虑到了刑罚的正当化根据，这是值得我们借鉴的。下面从两个方面来说明。

首先，关于有期徒刑与刑罚的正当化根据的关系。

从立法上看，日本刑法对相同犯罪所规定的法定刑一般轻于我国刑法规定的法定刑。例如，日本盗窃罪、诈骗罪的最高刑是10年惩役；我国盗窃罪、诈骗罪的最高刑是无期徒刑。再如，日本故意伤害（致死）罪的最高刑为20年惩役；我国故意伤害（致死）罪的最高刑为死刑。概言之，日本刑法虽然保留了死刑，但是，刑法对各种犯罪所规定的法定刑并没有突破报应刑，相反，重刑化被认为是为了满足国民的报应感情。另一方面，即使再严重的犯罪，日本刑事立法都尽量考虑适用缓刑的可能性。例如，2017年虽然提高了强制性交等罪的法定刑，但即使是强制性交等致死伤罪，法官也仍有适用缓刑的可能性。

从司法上看，日本的法官并不轻易在法定刑内选择较重的刑罚，相反总是首先考虑最低刑。而且，法官均有酌情减轻处罚的自由裁量权。因此，只要法定最低刑没有超过6年惩役或者监禁，法官通过酌情减轻处罚就可以判处缓刑。所以，即使是强制性交等致死伤等一些结果加重犯，其最低刑也没有超过6年惩役，故依然有可能判处缓刑。

在提高法定刑的同时又使缓刑成为可能，这显然是为了使刑罚正当化。如所周知，刑罚的正当化根据除了责任报应的正当性之外，还有预防犯罪的合目的性。法定刑的设置充分考虑了一般预防的需要，而对具体被告人的量刑则需要充分考虑特殊预防的必要性。

缓刑自1842年发端于英国以来，逐渐被各国广泛采用。缓刑的优点在于：可以避免不必要的刑罚，能够避免短期自由刑的弊害；由于保留执行刑罚的可能性，因而能够促使犯罪人改过自新。在日本，在判处惩役与监禁的案件中，有2/3宣告缓刑。不仅如此，2012年，日本地方裁判所共审理故意杀人犯355人，其中，2人被判处死刑， 20人被判处无期徒刑， 328人被判处有期徒刑；有期徒刑中 80人被宣告缓刑，占有期徒刑的 24.4%，另有 3人作其他处理。2014年故意杀人罪中有24.45%被判处缓刑；2015年故意杀人罪中有24.84%被判处缓刑；2016年故意杀人罪中有25.55%被判处缓刑；2017年故意杀人罪中有23.55%被判处缓刑。尽管如此，日本的故意杀人罪的发生率却明显少于美国、德国、法国、英国等西方国家。例如，以2011年至2015年每年每10万人发生的故意杀人件数为例，日本的发生率为0.3（每年的发生率相同），而美国为4.5至5.0，法国为1.2至1.6，英国为0.9至1.0，德国为0.8至0.9。由此看来，对所有犯罪保留缓刑的可能性，并非对犯罪的轻纵，而是刑罚正当化的需要。

我国的法官没有酌情减轻处罚的自由裁量权，只要法定刑高于3年有期徒刑，就没有判处缓刑的可能性（具有法定减轻处罚情节的除外）。虽然从法定刑来看，对故意杀人罪具有判处缓刑的可能性，但几乎见不到对故意杀人罪判处缓刑的判决。但是，这种刑事立法上的重刑与司法上的重刑，并没有考虑到特殊预防必要性的差异，抹杀了缺乏特殊预防必要性的情形，并不一定是理想的选择。所以，从刑事立法上来说，一方面，应当尽可能使绝大多数犯罪都具有判处缓刑的可能性；另一方面，应当赋予法官酌情减轻处罚的自由裁量权。

其次，关于罚金刑与刑罚的正当化根据的关系。

如前所述，日本在2006年修改刑法时，对妨害执行公务罪和盗窃罪增加了可以单处罚金刑的规定，罚金数额为50万日元以下。对盗窃罪增加单处罚金刑，“并不是为了降低法定刑，而是为了将迄今为止以起诉犹豫处理的顺手牵羊式盗窃等比较轻微的案件纳入简易命令（刑事诉讼法第461条以下）的处罚对象。”亦即，对于比较轻微的盗窃案件，日本检察机关以往一般作起诉犹豫处理，而不会移送法院。增加了单处罚金的规定后，则会由法院判处罚金。显然，这种表面上的降低法定刑，实际上是加重了对盗窃罪的处罚。这一修改促使我们思考如何基于刑罚的正当化根据设置罚金刑的问题。

日本刑法分则第36章至39章规定了各种取得财产的犯罪，原本仅对背任罪、侵占遗失物等罪、部分赃物犯罪规定了罚金刑，2006年对盗窃罪增加了罚金刑。除此之外，对于各种抢劫罪、诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪、准诈骗罪、敲诈勒索罪、普通侵占罪、业务上侵占罪均没有规定罚金刑。与此相反，我国刑法分则对所有的财产犯罪均规定了罚金刑乃至没收财产刑。另一方面，日本刑法对过失致人死亡罪仅规定处50万日元以下罚金，对过失伤害罪仅规定处30万日元以下罚金或者科料，而我国刑法对这两个犯罪反而没有规定罚金刑。本文并不是以日本刑法的规定为标准判断我国刑法对罚金刑的规定是否妥当，而是旨在说明两国刑法关于罚金刑的规定为何相去甚远。

本文的看法是，我国刑法在规定罚金刑时，所考虑的主要是报应而不是预防。例如，之所以对所有的财产犯罪均规定罚金刑乃至没收财产，就是因为行为人具有获利动机或者目的，而罚金刑恰恰是对其获利动机或目的的回应或者报应：犯罪人想得到什么，刑法就让其失去什么；于是，犯罪人想得到金钱，刑法就让其向国家缴纳金钱。正因为如此，我国刑法对所有的财产犯罪、经济犯罪都规定了罚金刑。

与此相反，日本刑法在规定罚金刑时，所考虑的主要是预防而不是报应。第一，之所以不对取得型财产犯罪规定罚金刑，是因为财产犯罪一般是贫困犯（背任罪、侵占遗失物等罪、部分赃物犯罪则可能除外）。对于贫困犯而言，判处罚金不仅导致判决难以执行，而且可能为了缴纳罚金而再次实施财产犯罪。所以，对于贫困犯判处罚金并非理想的选择。第二，虽然以营利等目的收买他人、出卖人口罪属于营利性犯罪，但仅规定较重的自由刑就足以满足报应与预防的要求，不需要并科罚金。第三，就过失犯而言，由于特殊预防的必要性很小，判处罚金就足以使其吸取教训，能够起到预防犯罪的作用。换言之，日本刑法之所以对过失致人死亡罪、过失伤害罪仅规定罚金刑，就是因为行为人的非难可能性小，仅科处罚金就足以预防犯罪。第四，对妨害执行公务罪增加单处罚金刑，也是因为对于不少轻微案件仅判处罚金，不仅能实现罪刑相适应，而且能实现预防目的。亦即，虽然日本刑法第95条第1项原本对妨害执行公务罪仅规定了3年以下的惩役或者监禁的法定刑，但是，许多轻微的案件没有必要判处实刑，即使判处缓刑，也会伴随各种资格限制，使得被告人受到的各种处罚过重，增加单处罚金刑则可以使刑罚与轻微的犯罪案件相适应，也能实现预防犯罪的目的。 

但是，贫困犯中盗窃犯无疑是最多的，日本却于2006年对盗窃罪增加了选科的罚金刑。可以认为，“对具有贫困犯性质的盗窃罪设置罚金刑，或许存在根本性的疑问。但是，现实中，由具有经济力的犯人实施的顺手牵羊式盗窃行为频繁发生。迄今为止，对此正式起诉并不适当因而是以起诉犹豫来应对的，但考虑到被害人的感情以及为了确保一定的抑制力，故导入了作为中间刑的罚金刑。”不难看出，之所以对盗窃罪增加罚金刑，也主要是考虑到了预防犯罪的需要。

显而易见的是，对什么样的犯罪规定罚金刑，取决于如何理解罚金刑的正当化根据。对重罪只需要规定自由刑，一般不必规定并处罚金；对中等程度的犯罪，可以规定选科自由刑或者罚金刑；考虑到短期自由刑的弊害，对财产犯罪、经济犯罪之外的轻微犯罪规定可以单处罚金刑而非规定拘役刑，或许更有利于预防犯罪。

张明楷，1959年生，刑法学家，清华大学法学院教授，博士生导师。中国教育部长江学者特聘教授。

文章原载：日本刑法的修改及其重要问题，《国外社会科学》2019年第4期。

因文章篇幅原因略去注释。